隨著2001年經(jīng)修正的《婚姻法》（下稱“婚姻法 ”）及《關(guān)于<婚姻法>若干問題的解釋（一）》（下稱“司法解釋”）的相繼頒布，有關(guān)“婚外戀”離婚的損害賠償制度越來越為人們所關(guān)注。但對于在何種情況下才可主張該損害賠償，在主張該損害賠償時應(yīng)向誰主張，所主張的賠償可包括哪些，這些具體又現(xiàn)實的問題，人們了解的卻并不多。本文旨在對《婚姻法》及相關(guān)司法解釋中有關(guān)婚外戀離婚的損害賠償問題作一些探討，而因家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員離婚所產(chǎn)生的損害賠償則不在本文的討論范圍之內(nèi)。筆者謹(jǐn)希望借助此文來讓人們成都偵探取證對婚外戀離婚損害賠償這一剛引入中國不久的嶄新制度多一些了解?！?

　?。ㄒ唬?有關(guān)“婚外戀”離婚損害賠償法律屬性的簡要分析　

　　雖然本文旨在對實現(xiàn)婚外戀離婚損害賠償所涉及的一些現(xiàn)實問題作相關(guān)探討，但筆者深感，只有在先確定了婚外戀離婚損害賠償?shù)姆蓪傩灾?，才能較好地分析、解決上述一些具體問題，因而現(xiàn)先就該損害賠償?shù)姆蓪傩宰魅缦潞喴治??！?/p>

　　目前有關(guān)離婚損害賠償法律屬性的學(xué)說主要有違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任這兩種學(xué)術(shù)觀點。認(rèn)為離婚損害賠償是違約責(zé)任的主要依據(jù)是，婚姻本身是通過符合相關(guān)法定要求的當(dāng)事人的充分意思自治，并經(jīng)過一定的法定形式（結(jié)婚登記）所確立的一種具有合同性質(zhì)的法律關(guān)系，而離婚損害賠償正是對因違反該婚姻合同所承擔(dān)的一種違約責(zé)任。而侵權(quán)責(zé)任論的主要依據(jù)則是，婚姻已不僅僅是婚姻當(dāng)事人意思自主的產(chǎn)物，而是一種維系社會倫理功能的社會制度，配偶一方對婚姻制度的侵犯不僅侵害了該制度的社會功能，而且還將對配偶另一方造成損害，因此離婚損害賠償應(yīng)是一種侵權(quán)責(zé)任。　

　　根據(jù)我國現(xiàn)行立法來看，我國的立法者還是支持離婚損害賠償侵權(quán)責(zé)任說這一觀點的。如頒布不久的司法解釋第28條就明確規(guī)定，離婚損害賠償包括了物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。而根據(jù)通常的法理理解，精神損害賠償一般并不屬于違約責(zé)任的范疇，而是屬于侵權(quán)責(zé)任所調(diào)整的范圍。此外，如果說離婚損害賠償是一種違約責(zé)任的話，那么只要違約方在承擔(dān)了違約責(zé)任后，其就可隨意解除婚姻這一特殊合同，并且將無需再承擔(dān)其他任何的法律責(zé)任。如此看來婚姻當(dāng)事人在婚前就事先約定解除期限及解除條件，或是就婚姻建立約定相應(yīng)對價的買賣婚姻都應(yīng)是完全合法的了，而我國刑法規(guī)定的“重婚罪”在婚姻契約論的范疇內(nèi)倒有法理依據(jù)不足的嫌疑了，這無疑是可笑的。所以說婚外戀的離婚損害賠償應(yīng)是一種侵權(quán)責(zé)任，而非違約責(zé)任?！?/p>

　?。ǘ?“婚外戀”離婚損害賠償成立的實體要件?！?/p>

　　1. 有重婚或同居情形　

　　在一般人眼里，“婚外戀”往往被理解為配偶與婚外異性間會導(dǎo)致夫妻婚姻穩(wěn)固性受到影響的一種婚外關(guān)系。但修正后的《婚姻法》第46條則規(guī)定：“有重婚或有配偶者與他人同居情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償。”由此可見，“婚外戀”離婚損害賠償應(yīng)僅限于“重婚”及“有配偶者與他人同居”這兩種情形之下。　

　　早在1997年，《中華人民共和國刑法》第258條就對“重婚罪”作了相關(guān)定義：有配偶而再結(jié)婚或明知他人有配偶而與之結(jié)婚的，以重婚罪論處。此處的結(jié)婚既包括登記結(jié)婚又包括公開以夫妻關(guān)系長期共同生活的事實婚姻。雖修正后的《婚姻法》已放棄了“事實婚姻”的提法，但相關(guān)司法解釋第5條對此仍作了具體的認(rèn)定，即在1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施前，男女雙方已符合結(jié)婚實質(zhì)要件的，按事實婚姻處理。對在1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施后，男女雙方符合結(jié)婚實質(zhì)要件的情況，一般即按同居處理。因此，在1994年2月1日前，有配偶而與他人再發(fā)生事實婚姻，或明知他人有配偶而與之發(fā)生事實婚姻的，也應(yīng)構(gòu)成重婚。　

　　根據(jù)《婚姻法》第46條的規(guī)定并結(jié)合具體的現(xiàn)實情況可知，46條所指的重婚是指有配偶而再結(jié)婚，而并不是指明知他人有配偶而與之結(jié)婚這一情況。因為在明知他人有配偶而與之結(jié)婚的重婚情況下，若該明知方原本未婚，那么由于重婚的自始無效性，將不會涉及離婚問題，從而也不會有第46條規(guī)定的離婚損害賠償?shù)陌l(fā)生；若明知方已有合法配偶，那么該無過錯的合法配偶只能依據(jù)“有配偶而再結(jié)婚”的重婚情節(jié)要求明知方根據(jù)第46條的規(guī)定給予離婚損害賠償。因而第46條所指的重婚應(yīng)僅限于有配偶而再結(jié)婚這一情況?！?/p>

　　至于“同居”，《婚姻法》司法解釋第2條中將其定義為“有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。”從上述定義可知，認(rèn)定“同居”的充分條件是“持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住”，而配偶者與婚外異性維持一種持續(xù)、穩(wěn)定的非共同居住關(guān)系，或配偶者與婚外異性維持一種非持續(xù)、穩(wěn)定的共同居住關(guān)系都不應(yīng)視作是同居。因此在現(xiàn)實生活中時常發(fā)生的“情人關(guān)系”、 “艷遇”都不應(yīng)屬于《婚姻法》司法解釋所指的“同居”范疇，所以因上述關(guān)系導(dǎo)致離婚的無過錯方是無法根據(jù)《婚姻法》及司法解釋的相關(guān)規(guī)定，向過錯方主張離婚損害賠償?shù)?。但事實?ldquo;情人關(guān)系”、“艷遇”對家庭、夫妻關(guān)系的影響并不比“重婚”、“同居”所造成的損害小，因此如果說引入“離婚損害賠償制度”的本意是要讓那些輕視、踐踏婚姻的一方付出代價讓受害方得到一定補(bǔ)償，并試圖通過此種制度增強(qiáng)婚姻的穩(wěn)固性，減少社會上“婚外戀”情況的話，那么將“情人關(guān)系”、“艷遇”排除在損害賠償制度之外可能只會造就更多的“花花公子”，故筆者期望日后的司法解釋能對“持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住”作相應(yīng)擴(kuò)張的解釋，以實現(xiàn)引入“離婚損害賠償制度”的真正立法意圖。　

　　2. 需確實發(fā)生離婚　

　　司法解釋第29條明確規(guī)定，對于人民法院判決不準(zhǔn)離婚的案件或是在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人不起訴離婚而單獨依據(jù)《婚姻法》第46條規(guī)定提起損害賠償請求的，人民法院將不予支持或不予受理。由此可見，我國法律在一般情況下，將夫妻間的忠誠義務(wù)視為私人的情感問題而不多干涉，只有在該忠誠義務(wù)的違反確實破壞了合法有效婚姻制度的情況下，即在確實發(fā)生離婚的情況下，當(dāng)事人才能請求法院判決其獲得相應(yīng)的離婚損害賠償。　

　?。ㄈ?“婚外戀”離婚損害賠償?shù)闹黧w　

　　1. “婚外戀”離婚損害賠償?shù)墨@賠方　

　　《婚姻法》第46條賜予了無過錯方在其配偶與他人重婚或同居而致離婚的情況下，請求損害賠償?shù)臋?quán)利。因此“婚外戀”離婚損害賠償?shù)墨@賠方首先應(yīng)是原有效婚姻的配偶方，其次該配偶方應(yīng)是無過錯一方?！page]

　　由于離婚損害賠償是法律對無過錯方因離婚受損所給予的一種賠償。所以離婚是請求該賠償?shù)囊槐匾獥l件，因此，有權(quán)要求離婚損害賠償?shù)闹黧w只能是有效婚姻的配偶一方。而在重婚的情況下，與已有配偶者重婚的不知情方，雖然也是受害者，但其是無法根據(jù)《婚姻法》來向重婚的配偶方主張離婚損害賠償?shù)摹Ｒ驗榛谥鼗榈淖允紵o效性，當(dāng)事人無需也無法通過離婚來解除該關(guān)系，而根據(jù)司法解釋第29條的規(guī)定，離婚損害賠償只有在離婚時才會發(fā)生，在不存在離婚的情況下，當(dāng)事人也就無法主張該損害賠償，所以“婚外戀”離婚損害賠償?shù)墨@賠方只能是原有效婚姻的配偶方?！?/p>

　　除了是有效婚姻的配偶方外，該方還需是無過錯方。目前現(xiàn)有的立法未對“無過錯”作明確定義。但正如前文所述，在未侵犯婚姻制度或違反其他法規(guī)的情況下，我國立法還是將婚姻視作夫妻間的私人情感問題而不多干涉。因配偶一方過錯造成另一方重婚、同居的，除非該方的過錯本身已違反強(qiáng)行法，否則實行重婚或同居的一方仍應(yīng)為此承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。畢竟法律已賦予夫妻任一方離婚的權(quán)利，不能因為一方有未違反強(qiáng)行法的過失存在，另一方就可以此使自己的違法行為變得合法，從而免除其本應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。更何況造成夫妻感情破裂的原因本身就多種多樣，且一般都有較長時間的積累，如果以一方必須對造成對方重婚或同居的行為沒有任何責(zé)任來作為鑒定其有無過錯的標(biāo)準(zhǔn)，那么“婚外戀”離婚損害賠償制度的立法意圖將很難得到實現(xiàn)?；诖?，筆者認(rèn)為只要配偶一方其本身未行使強(qiáng)制法禁止的行為，就應(yīng)視作其無過錯。　

　　2. “婚外戀”離婚損害賠償?shù)馁r償方　

　　對于由誰來承擔(dān)離婚損害賠償這個問題，司法解釋第29條給予了明確回答。29條規(guī)定承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任的主體為離婚訴訟當(dāng)事人中無過錯方的配偶。因而在離婚情況下，無過錯方只能向其配偶要求賠償而無權(quán)向與其配偶有重婚或同居關(guān)系的第三者提出賠償請求?！?/p>

　　但是是否由于司法解釋29條的規(guī)定，無過錯配偶方就喪失了向與其配偶有重婚或同居關(guān)系的第三者提出賠償請求的權(quán)利了呢？筆者認(rèn)為在明知一方已婚卻仍與其結(jié)婚的重婚情況下，從法理上無過錯方仍存在依據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第77條的規(guī)定，向明知方提起刑事附帶民事賠償訴訟的可能。雖然法律未對此作明確規(guī)定，但是基于重婚罪屬于“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”，其侵犯的客體是一夫一妻制的婚姻關(guān)系，因而作為無過錯的合法配偶可被視為重婚罪的被害人，因此無過錯方基于刑事附帶民事訴訟的規(guī)定，應(yīng)可向法院提起附帶的民事賠償訴訟。根據(jù)刑事附帶民事訴訟的規(guī)定，審理附帶民事訴訟所適用的實體法應(yīng)是相關(guān)的民事方面的具體法律，即《婚姻法》及其相關(guān)的司法解釋和《民法通則》。但是由于現(xiàn)行的《婚姻法》、司法解釋都未規(guī)定無過錯方可向重婚或同居的第三方主張賠償，那么無過錯方只能根據(jù)《民法通則》有關(guān)侵權(quán)責(zé)任的一般規(guī)定來要求明知方賠償損失。鑒于附帶民事賠償只限于物質(zhì)損害賠償而不包括精神賠償，因此此時無過錯方也只能基于其因重婚罪所遭受的物質(zhì)損失來向明知方主張賠償，并承擔(dān)產(chǎn)生物質(zhì)損失的舉證責(zé)任。所以在現(xiàn)實生活中，無過錯方很難依靠刑事附帶民事這一途徑，來獲得明知方所作的物質(zhì)賠償?！?/p>

　　（四） 離婚損害賠償?shù)膬?nèi)容　

　　根據(jù)司法解釋第28條的規(guī)定，離婚損害賠償應(yīng)包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償?！?/p>

　　這里所謂的物質(zhì)損害賠償一般包括未經(jīng)合法配偶方同意，一方在重婚、同居期間贈予與其重婚、同居的第三方的夫妻共同財產(chǎn)或無過錯方因其配偶重婚、同居所遭受的其他物質(zhì)損失。由于修正后的《婚姻法》已明確規(guī)定了夫妻可對婚姻存續(xù)期間所得的財產(chǎn)歸屬訂立協(xié)議，那么在有該財產(chǎn)協(xié)議的情況下，重婚方或同居方將其自身的財產(chǎn)贈與與其重婚、同居的第三方的行為應(yīng)該是有效的，無過錯方無權(quán)對該部分贈與財產(chǎn)主張權(quán)利。但是如果該贈與行為影響到《婚姻法》第20條所規(guī)定的“夫妻間相互扶養(yǎng)義務(wù)”的履行時，無過錯方仍可以要求過錯配偶方賠償因其不履行扶養(yǎng)義務(wù)而給無過錯方所帶來的物質(zhì)損失。　

　　對于精神賠償，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定，無過錯方因婚外戀離婚所主張精神損害賠償?shù)姆苫A(chǔ)是其人格尊嚴(yán)受到了損害。但精神賠償數(shù)額需由侵權(quán)人過錯程度，侵害手段、場合等具體情節(jié)，侵權(quán)后果、侵權(quán)人的經(jīng)濟(jì)能力和受訴法院所在地平均生活水平等眾多因素來予以確定。由于我國法律規(guī)定的損害賠償責(zé)任都是補(bǔ)償性質(zhì)的，因此精神損害賠償?shù)慕痤~一般不高。如上海市高級人民法院就有對精神損害賠償?shù)淖罡哳~度一般不超過5萬元人民幣的相關(guān)規(guī)定。由此可見，無過錯方只能通過離婚損害賠償獲得相應(yīng)補(bǔ)償而無法借此來致富或使有過錯的配偶方傾家蕩產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)說這種補(bǔ)償性質(zhì)的賠償目前還是與我國的實際國情相吻合的。　

　　（五） 婚外戀離婚損害賠償?shù)某绦蛞?/p>

　　1. 提出婚外戀離婚損害賠償?shù)臅r間規(guī)定　

　　司法解釋第30條規(guī)定，在無過錯方作為離婚訴訟原告的情況下，無過錯方的損害賠償請求必須在離婚訴訟的同時提出；在無過錯方作為離婚訴訟被告的情況下，若其不同意離婚也不提起損害賠償請求的，其可在離婚后的1年內(nèi)就該損害賠償單獨提起訴訟；在無過錯方作為離婚訴訟被告的情況下，一審時其未提出損害賠償請求而在二審期間提出的，人民法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人在離婚后一年內(nèi)另行起訴?！?/p>

　　從第30條的規(guī)定可知，對于作為離婚訴訟被告的無過錯方，法律給予了在離婚后1年內(nèi)就損害賠償單獨起訴的權(quán)利，但對作為離婚訴訟原告的無過錯方，若想切實維護(hù)自身權(quán)益的話，則必須在離婚訴訟的同時，即離婚訴訟的一審期間就提出損害賠償請求。因為根據(jù)我國《民事訴訟法》司法解釋的有關(guān)規(guī)定，二審期間原告增加獨立的訴訟請求，二審人民法院可以進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行起訴。所以若作為離婚訴訟原告的無過錯方在二審時才提出損害賠償請求的，在無法調(diào)解的情況下，其只能再另行起訴，而一審所涉的離婚訴訟應(yīng)已隨著二審程序的結(jié)束而終結(jié)。此時曾作為原離婚訴訟原告的無過錯方再就離婚損害賠償向法院另行起訴的話，就會違背司法解釋第30條規(guī)定的“損害賠償在離婚訴訟的同時提出”的要求。因此對于作為原告的無過錯方，應(yīng)在一審時即提出離婚損害的賠償請求，以便有效維護(hù)其合法利益?！page]

　　2. 受訴法院及舉證責(zé)任的承擔(dān)　

　　對于在離婚訴訟時即提出離婚損害賠償訴請的案件，應(yīng)由受理該離婚訴訟的法院，通常是被告住所地法院管轄，但在被告不在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)居住、被告下落不明或被宣告失蹤，或被勞動教養(yǎng)、被監(jiān)禁等特殊情況下，離婚訴訟及損害賠償訴訟也會由原告住所地的法院管轄?！?/p>

　　　　對于司法解釋第30條規(guī)定的作為離婚訴訟被告的無過錯方，在離婚訴訟后1年內(nèi)就離婚損害賠償單獨起訴的案件，依據(jù)“原告就被告”的一般原則，應(yīng)由被要求承擔(dān)損害賠償一方，即無過錯方的原配偶方的住所地法院管轄。　

　　那么原離婚訴訟的管轄法院可否成為離婚損害賠償訴訟的管轄法院呢？法律未對此有明確說明，但鑒于原離婚訴訟的管轄法院對案情、當(dāng)事人的情況都比較了解，從解約司法訴訟成本的角度考慮，筆者希望日后的司法解釋能作出離婚損害賠償訴訟的管轄法院也包括原管轄離婚訴訟法院的相關(guān)規(guī)定。　

　　至于舉證責(zé)任問題，根據(jù)《民事訴訟法》“誰主張，誰舉證”的原則，應(yīng)由主張婚外戀所致離婚損害賠償?shù)臒o過錯方承擔(dān)一定的舉證責(zé)任?！?/p>

　　首先無過錯方必須舉證說明過錯方有重婚或同居的行為，然后無過錯方還必須對其所主張的物質(zhì)損害賠償數(shù)額及精神損害賠償數(shù)額提出相應(yīng)證據(jù)?！?/p>

　　因此無過錯方要真正獲得離婚損害賠償，還必須負(fù)擔(dān)較為沉重的舉證責(zé)任。但這對于引入我國不久的離婚損害賠償制度的切實推行和實現(xiàn)，還是必要的?！?/p>

　　（六） 對目前《婚姻法》及司法解釋的幾點思考　

　　1.《婚姻法》第46條規(guī)定的“重婚”的過錯要件　

　　根據(jù)前文分析，婚外戀離婚損害賠償是一種侵權(quán)責(zé)任，而根據(jù)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的一般要件，侵權(quán)方必須對其侵權(quán)行為具有主觀上的過錯。雖然重婚、同居一般都需有主觀過錯的要求，但對于沒有主觀過錯但事實上已構(gòu)成重婚或同居的情況，是否無過錯方就無權(quán)向重婚方或同居方主張離婚損害賠償了呢？對此《婚姻法》及其司法解釋也未作規(guī)定，但根據(jù)有關(guān)重婚罪的司法解釋，對于遭受自然災(zāi)害外流謀生而重婚的；因配偶長期外出下落不明，造成家庭生活嚴(yán)重困難，又與他人結(jié)婚的；因強(qiáng)迫、包辦婚姻或婚后受虐待外逃重婚的；被拐賣后再婚的，因行為人沒有主觀罪過，都不以重婚罪論處。由此可見，對于無主觀過錯但已構(gòu)成事實重婚的行為，刑法將不予追究其刑事責(zé)任。基于離婚損害賠償?shù)那謾?quán)責(zé)任性，在法律未明文規(guī)定重婚、同居所致侵權(quán)應(yīng)承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任或推定過錯責(zé)任的情況下，應(yīng)認(rèn)為婚外戀離婚損害賠償責(zé)任是一種過錯責(zé)任，行為人對其行為具有過錯應(yīng)成為構(gòu)成婚外戀侵權(quán)的必要條件之一。因而筆者認(rèn)為，婚姻法在此借鑒刑法需有行為人主觀過錯的做法，將更有利于公平、公正地處理婚外戀的離婚損害賠償糾紛。　

　　2. 協(xié)議離婚的損害賠償　

　　目前有關(guān)的法律及司法解釋僅對婚外戀所致的訴訟離婚中所產(chǎn)生的損害賠償作了詳細(xì)規(guī)定，但對因婚外戀所致的協(xié)議離婚是否會涉及到損害賠償這一問題并未有明確說明。但從建立離婚損害賠償制度的立法意圖，即從補(bǔ)償無過錯配偶一方所受財產(chǎn)損失和精神痛苦及通過賠償來責(zé)罰過錯配偶方的角度出發(fā)，將損害賠償制度僅限于訴訟離婚，將無法真正實現(xiàn)法律保護(hù)弱者的目的。同時如果協(xié)議離婚中，雙方當(dāng)事人自愿就損害賠償?shù)膬?nèi)容達(dá)成一致，也并不違反現(xiàn)行的法規(guī)、政策的規(guī)定，且當(dāng)事人通過非訟途徑解決問題，將有助于我國司法效率的提高。因而筆者認(rèn)為離婚損害賠償制度并不應(yīng)只局限于訴訟離婚的情況之下?！?/p>

　　綜上所述，將婚外戀離婚損害賠償制度引入我國的婚姻法領(lǐng)域，體現(xiàn)了法律保護(hù)弱者，懲罰過錯方的立法意圖。對于加強(qiáng)婚姻關(guān)系的穩(wěn)固性，減少婚外戀，從而穩(wěn)定婚姻制度的社會功能都有著積極的意義。相信日后隨著更多《婚姻法》司法解釋的出臺，婚外戀離婚損害賠償制度一定會日趨完善，而保護(hù)弱者，懲罰過錯方的立法意圖也將得到進(jìn)一步的實現(xiàn)。